Polémique des dividendes et article 1833 du Code civil dans le contexte de la pandémie de Covid-19

Polémique des dividendes et article 1833 du Code civil dans le contexte de la pandémie de Covid-19

Il y a presque un an, la Loi n°2019-486 relative à la croissance et à la transformation des entreprises dite « Loi Pacte » était promulguée. L’une des principales mesures de ce texte consiste en la consécration de la notion jurisprudentielle « d’intérêt social » ainsi que la prise en compte par la société « des intérêts sociaux et environnementaux de son activité » (alinéa 2 de l’article 1833 du Code civil). Cette nouvelle rédaction trouve une application concrète dans le contexte de la pandémie de Covid-19. En effet, le gouvernement français et d’autres autorités de régulation au niveau national ou européen (Afep ou BCE) ont déconseillé voire interdit dans certains cas le versement de dividendes décidé dans le cadre des assemblées générales d’actionnaires se tenant le plus souvent aux mois d’avril-mai. Ces mesures sont guidées par l’intérêt social des entreprises ainsi que la prise en compte plus large d’intérêts sociaux.

I)               Le non-versement des dividendes au nom de l’intérêt social

A)    Les mesures prises par le gouvernement

Dans un premier temps, le Ministre de l’Économie et des Finances avait appelé à une modération dans le versement des dividendes. À partir du 27 mars, des mesures plus coercitives ont été prises par les pouvoirs publics. Désormais, les grandes entreprises bénéficiant (i) d’un report d’échéances sociales et fiscales ou (ii) d’un prêt garanti par l’État ne pourront ni verser de dividendes ni procéder à des rachats d’actions en 2020[1].

Le terme de « grandes entreprises » correspond soit à une entreprise indépendante soit à un groupe au regard de deux critères-seuils : l’emploi de 5000 salariés et un chiffre d’affaires consolidé supérieur à un 1,5 milliards d’euros au dernier exercice clos.

Ces mesures sont applicables à compter du 27 mars. Il sera possible passée cette date de verser des dividendes intragroupes mais pour soutenir financièrement une société française.

Les sanctions prévues en cas de non-respect par une grande entreprise de son engagement au titre du soutien en trésorerie de l’État sont (i) l’impossibilité de bénéficier de la garantie de celui-ci sur un prêt contracté, la banque pouvant demander le remboursement immédiat de la somme empruntée, (ii) l’application de majorations des impôts et cotisations (5% de majoration initiale et 0,2% par mois de retard) et (iii) l’exigibilité immédiate des sommes au titre des échéances non payées. Pour les autres entreprises, notamment les PME aidées, Bercy réfléchit à des critères d’exonération[2].

Le président du Medef Geoffroy Roux de Bézieux a indiqué : « notre position c’est qu’une entreprise qui demande un report (de charges), c’est qu’elle a un sérieux problème immédiat de trésorerie, donc il est logique de ne pas verser de dividendes ». De plus, Bruno le Maire a ajouté : « cette distribution sera considérée par le gouvernement comme la preuve que ces groupes sont en bonne santé et ont donc une trésorerie suffisante pour honorer leurs obligations financières ». Dès lors, le premier argument avancé par les autorités est que les entreprises doivent protéger au maximum leurs liquidités dans le contexte d’une forte récession à venir. Ainsi, le non-versement des dividendes répond à un impératif de pérennité des entreprises conformément à leur intérêt social c’est-à-dire « l’intérêt supérieur de la personne morale elle-même, (…) de l’entreprise considérée comme un agent économique auto- nome, poursuivant des fins propres, distinctes notamment de celles de ses actionnaires, de celles de ses salariés, de ses créanciers dont le fisc, de ses fournisseurs et de ses clients, mais qui correspondent à leur intérêt commun, qui est d’assurer la prospérité́ et la continuité́ de l’entreprise »[3].

B)    Les réponses apportées par les entreprises

Les entreprises ont en parallèle pris certaines décisions qu’elles doivent prendre au regard de leur intérêt social[4]. Cette notion jurisprudentielle est désormais intégrée à l’alinéa 2 de l’article 1833 du Code civil. Cependant, le législateur n’a pas défini ce terme conformément à la position de la jurisprudence qui regroupe différentes conceptions. Tout d’abord, la société étant un contrat, l’intérêt social se confondrait avec la personne des associés (la jurisprudence en matière d’abus de majorité ou de minorité). L’autre conception portée par « l’École de Rennes », conçoit l’intérêt social comme celui des parties prenantes interagissant avec la société : salariés, fournisseurs, l’État etc. (la jurisprudence Fruehauf de la Cour d’appel de Paris le 22 mai 1965). Enfin, certains auteurs considèrent que la société dispose d’un intérêt propre qui ne correspond pas nécessairement à celui des associés sans prendre en compte l’intérêt d’un tiers comme les salariés. Cette conception est dite institutionnelle[5].

Le législateur n’a consacré aucune des trois propositions. En effet, l’article 1833 sépare l’intérêt commun des associés (alinéa 1) et l’intérêt social (alinéa 2). Dans le même temps, le texte semble dissocier l’intérêt social et les intérêts des parties prenantes (sociaux et environnementaux). Cette interprétation est confortée par la rédaction initiale de l’article 1833 dans le projet de la Loi Pacte distinguant les intérêts à travers l’utilisation de la conjonction de coordination « et »[6] [7].

Malgré les pluralités de sens attachées à l’intérêt social, le versement de dividendes dans le contexte de la pandémie actuelle peut, en toute hypothèse, apparaître contraire à celui-ci. Tout d’abord, un contentieux peut naître entre actionnaires sur le versement des sommes, certains minoritaires au premier desquels l’État (Renault, Air France-KLM ou encore EDF sont des entreprises détenues tout ou en partie par l’État Français) pourrait faire constater un abus de majorité. Ensuite, permettre aux actionnaires de bénéficier de liquidités tout en privant les salariés d’une partie de leurs revenus par l’intermédiaire du mécanisme du chômage partiel léserait les salariés et l’État. Enfin, à nouveau, priver l’entreprise de trésorerie dans le contexte actuel met en jeu sa pérennité en l’absence de perspectives économiques à court et à moyen terme.

Ainsi, de nombreuses entreprises comme Airbus, Engie, Renault ou Safran ont renoncé à verser un dividende. D’autres entreprises ont décidé d’en réduire le versement comme Hermès ou l’Oréal. Cependant, ces deux sociétés ont annoncé ne pas recourir aux aides publiques exceptionnelles. Enfin, des solutions intermédiaires existent comme le maintien du versement des dividendes en principe mais différé après la crise sanitaire (Transdev) ou le décalage de l’assemblée devant acter le versement des dividendes (Essilor et PSA). Les conseils d’administrations des grandes entreprises ont pris des mesures tant du point de vu des sanctions économiques possibles du gouvernement comme pour Renault bénéficiant d’un prêt garanti par l’État mais également pour « renforcer la liquidité́ (…) ainsi que la flexibilité́ financière en réponse à la crise mondiale sans précédent causée par la pandémie de Covid-19 » (communiqué de JC Decaux le 25 mars dernier).

Les décisions de non-versement des dividendes des entreprises sont conformes à « l’intérêt social » au regard de ses différentes acceptions. Elles sont également conformes à d’autres intérêts.

II)              Le non-versement des dividendes et la prise en compte des intérêts sociaux

A)    La prise en compte par l’entreprise d’intérêts externes

L’alinéa 2 de l’article 1833 ajoute à « l’intérêt social », la nécessaire prise en compte pour la gestion de la société « des enjeux sociaux et environnementaux ». La loi impose une nouvelle obligation aux entreprises. Il faut souligner que les intérêts sociaux et environnementaux comme « l’intérêt social » ne concerneraient pas que les actes de gestions des dirigeants. En effet, malgré l’utilisation du terme « géré » par le texte, les décisions des associés devraient également s’y conformer conformément à la notion large « d’acte de gestion » adoptée par la jurisprudence[8].

Cependant, la question se pose de l’articulation entre ces différents intérêts. En effet, on pourrait considérer que les enjeux sociaux et environnementaux que regroupent l’appellation « ESG » font partie intégrante de l’intérêt social. Par exemple, les incendies de Camp Fire en Californie en novembre 2018 ont entrainé la faillite de la société Pacific Gas and Electric (PG&E) fournissant la moitié des foyers californiens en électricité. Certains y ont vu la première faillite de l’histoire liée au réchauffement climatique[9]. Depuis le début de l’année, les indices MSCI ESG Leaders surperforment leurs homologues traditionnels[10]. Les coûts des enjeux liés au réchauffement climatique font peser un risque pour le système d’assurance comme l’a reconnu le PDG d’Axa Henri de Castries reconnaissant « qu’un monde plus chaud de quatre degrés sera impossible à assurer ». Ainsi, adopter une politique ESG pour les entreprises pourrait apparaitre comme source de pérennité et de création de valeur conforme à l’intérêt social indifféremment de ce que celui-ci recouvre (intérêt des associés, de l’entreprise seule ou avec les parties prenantes). Comme nous l’avons indiqué plus haut, ce n’est pas le choix qui semble avoir été retenu par le législateur.

Dans le cadre de la crise du Covid-19, les pouvoirs publics ont avancé un second argument en plus de celui de la protection de la trésorerie des entreprises. Ces dernières doivent faire preuve de « solidarité » et de « sens civique ». On peut considérer qu’il s’agit d’enjeux sociaux. Or, les entreprises ont renoncé au versement des dividendes au regard de ces critères externes. Ainsi, intérêts social et ESG se superposent. Cet alignement des intérêts a contrario interroge sur l’articulation des solutions en cas de conflits.  En effet, les enjeux ESG pourront-ils dans le futur s’imposer sur l’intérêt social ? Les dirigeants devront être vigilants notamment au regard de l’engagement de leur responsabilité à bien formaliser la prise de décisions pour montrer un alignement des intérêts. Pour conclure, cette obligation traduit le nouveau rôle de l’entreprise.

B)    Le nouveau rôle de l’entreprise dans la Société

La nouvelle rédaction de l’article 1833 du Code civil constitue l’aboutissement d’un changement de perception à l’égard du rôle de l’entreprise. En effet, la vision actuelle et prédominante est héritée des analyses néoclassiques au regard du Code civil et ses articles 1832 et 1833 : la société est la propriété de ses actionnaires dès lors elle doit maximiser la valeur pour ceux-ci. Cependant, une prise de conscience récente a émergé suite à la montée en puissance et en ressources des grandes entreprises dans le cadre de la mondialisation permettant parfois de considérer que certaines multinationales sont plus puissantes que les États. Les grandes entreprises par leurs décisions ont un impact social voir et environnemental. Tout d’abord, dans les pays développés, ces décisions ont notamment mené aux mouvements des délocalisations, à la désindustrialisation et à une perte de revenus pour la collectivité liée à l’optimisation fiscale. De plus, le recul de l’État-Providence comme l’illustre les revendications autour du système de santé dans un contexte de finances publiques contraintes au travers de la délégation de nombreux services publics à des entreprises privées ou la création de partenariats public-privé a d’autant contribué au renforcement du rôle politique des sociétés. Ainsi, progressivement, l’entreprise est passée d’une vision centrée sur le prisme du rendement actionnarial (shareholder) à celle d’une communauté d’intérêts entre différentes parties prenantes (stakeholder). Ces deux visions paraissent cohabiter désormais dans le Code civil aux articles 1832 et 1833 puisque la société est toujours et avant tout créée en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie pouvant en résulter pour les associés.

En tout état de cause, la crise sanitaire du Covid-19 et la polémique autour des dividendes relance le débat des travaux parlementaires de la Loi Pacte. En effet, la pandémie interroge à nouveau le rôle de la société dans la Cité et oppose deux visions du capitalisme. Si la mise en place d’une toute nouvelle organisation économique et financière parait peu vraisemblable à court et moyen terme, un rééquilibrage au profit d’une vision plus inclusive de l’entreprise à travers la relocalisation des activités, les circuits courts ou encore la neutralité carbone pourrait s’accélérer « dans le monde d’après ».


[1] Pour le détail des mesures voir : https://www.economie.gouv.fr/files/files/PDF/2020/covid-faq-termes-references-dividendes.pdf

[2] Laurence Boisseau « De plus en plus d’entreprises renoncent aux dividendes », Les Échos, 2 avril

[3] Rapport « Le Conseil d’Administration des Sociétés cotées » dit rapport Viennot I, 1995

[4] Armand Grumberg,«Distribution de dividendes et intérêt social face à la pandémie Covid-19 », le Cercle des Juristes, 9 avril 2020 (https://www.leclubdesjuristes.com/distribution-de-dividendes-et-interet-social-face-a-la-pandemie-covid-19/)

[5] M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, 30e éd., 2017, n° 491

[6] Julia Heinich, « Intérêt propre, intérêt supérieur, intérêt social », Revue des sociétés 2018, page 568

[7] « La société est gérée dans son intérêt social et en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité »

[8] Ibid.

[9] Russell Gold, « PG&E : The First Climate-Change Bankruptcy, Probably Not the Last », Wall Street Journal, 18 janvier 2019

[10] BofAML European Equity Strategy, Bloomberg, 24 mars 2020

Partager cette publication

Laisser un commentaire

Votre adresse de messagerie ne sera pas publiée. Les champs obligatoires sont indiqués avec *


La newsletter Anomia

Abonnez-vous à notre newsletter et rejoignez nos 100 avocats abonnés.